На 21 март 2002 г. Nestlé подава в EUIPO заявка за регистрация на триизмерна марка за продукт с наименование „Kit Kat 4 fingers“, състоящ се от четири трапецовидни парчета, подредени успоредно върху правоъгълна основа.
Заявката е подадена за стоки от клас 30 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. EUIPO възразява срещу част от стоките, за които е поискана регистрация, а именно: „шоколад, шоколадови изделия, сладкарски изделия, бонбони“. В резултат от възражението посоченият знак е регистриран като марка на Европейския съюз на 28 юли 2006 г. за стоки от клас 30, отговарящи на следното описание: „бонбони, хлебни изделия, сладкарски изделия, бисквити, сладкиши, вафли“ (наричана по-нататък „спорната марка“).
На 23 март 2007 г. Cadbury Schweppes plc (впоследствие Cadbury Holdings Ltd, а след това Mondelez) внася в EUIPO искане за обявяване на недействителност на регистрацията, по-специално на основание на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. На 11 януари 2011 г. отделът по отмяна на EUIPO уважава искането и обявява спорната марка за недействителна.
По жалба на Nestlé решението на отдела по отмяна е отменено със спорното решение на втори апелативен състав на EUIPO. Последният по-специално приема, че макар действително спорната марка да няма отличителен характер за стоките, за които е регистрирана, в съответствие с член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 Nestlé е доказало, че в резултат на използването ѝ тя е придобила такъв характер по отношение на същите стоки.
IV. Производството пред Общия съд и обжалваното съдебно решение
С жалба, подадена в секретариата на Общия съд на 19 февруари 2013 г., Mondelez иска отмяна на спорното решение. В подкрепа на жалбата си то посочва три основания. Общият съд разглежда само първото основание, с което се твърди нарушение на член 52, параграф 2 във връзка с член 7, параграф 3 от Регламент № 207/2009 и което се състои от четири части.
В точки 21—44 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и уважава втората част от първото основание на Mondelez. Видно от точки 41—44 от обжалваното съдебно решение, Общият съд счита, че неправилно втори апелативен състав е приел, че Nestlé е доказало използване на спорната марка за хлебни изделия, сладкарски изделия, сладкиши и вафли. Поради това Общият съд разглежда останалите части на първото основание на Mondelez само във връзка с бонбоните и бисквитите.
В точки 45—64 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля първата част от първото основание на Mondelez относно липсата на използване на спорната марка под формата, в която е регистрирана.
В точки 65—111 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда и отхвърля третата част от първото основание на Mondelez относно липсата на използване на спорната марка като указание за произход и липсата на достатъчно доказателства в тази връзка. В това отношение, от една страна, в точка 94 от обжалваното съдебно решение Общият съд отбелязва, че доказателствата за реално използване на спорната марка, представени пред EUIPO от Nestlé, са релевантни и преценени в тяхната цялост, могат да докажат, че съответните потребители възприемат марката като указание за търговския произход на разглежданите стоки. От друга страна, в точка 107 от посоченото съдебно решение Общият съд отбелязва, че втори апелативен състав „разглежда въпроса за придобиването на отличителен характер от [спорната] марка благодарение на реалното ѝ използване и конкретно обосновава изводите си относно това придобиване за Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство“.
На последно място, в точки 112—178 от обжалваното съдебно решение Общият съд анализира четвъртата част от първото основание, посочено от Mondelez. В точки 142 и 143 от това съдебно решение се отбелязва, че втори апелативен състав е допуснал грешка, като по същество е достигнал до извода, че за да се докаже отличителният характер, придобит чрез използването на марката в целия Съюз, е достатъчно да се докаже, че значителна част от съответните потребители в Съюза — във всички държави членки и региони, взети заедно, възприемат марката като указание за търговския произход на стоките, които тя обозначава, и не е необходимо да се доказва придобитият от нея чрез използване във всички съответни държави членки отличителен характер.
Независимо от това, видно от точки 144 и 145 от обжалваното съдебно решение, Общият съд приема, че въпреки неправилно формулирания критерий за оценка относно доказването на отличителния характер на марката, придобит чрез използване в целия Съюз, не е изключено втори апелативен състав да е приложил правилно този критерий при разглеждането на представените от Nestlé доказателства. Затова Общият съд счита, че следва да разгледа преценката на тези доказателства, направена от втори апелативен състав.
След като разглежда доказателствата относно Дания, Германия, Испания, Франция, Италия, Нидерландия, Австрия, Финландия, Швеция и Обединеното кралство, Общият съд заключава, съответно в точки 146, 148, 151, 153, 155, 158, 159, 164 и 167, че правилно апелативният състав е приел за доказано, че спорната марка е придобила отличителен характер чрез използване във всички тези държави членки.
В точка 173 от обжалваното съдебно решение Общият съд обаче отбелязва, че втори апелативен състав не се е произнесъл изрично по въпроса дали е било доказано, че спорната марка е придобила отличителен характер в Белгия, Ирландия, Гърция и Португалия, и не е включил посочените държави членки сред онези, за които счита, че придобиването на такъв характер е било доказано.
В точка 176 от посоченото съдебно решение Общият съд приема, че втори апелативен състав е допуснал грешка, като е достигнал до извода, че спорната марка е придобила отличителен характер чрез използване в Съюза, при положение че придобиването на такъв характер е било доказано само за част, макар и съществена, от територията на Съюза.
В точки 177—179 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че четвъртата част от първото основание на Mondelez следва да се приеме и спорното решение в неговата цялост да бъде отменено, тъй като втори апелативен състав неоснователно е приключил разглеждането на отличителния характер на спорната марка, придобит чрез нейното използване, без да се произнесе относно възприемането ѝ от съответните потребители, по-специално в Белгия, Ирландия, Гърция и Португалия, и без да анализира представените във връзка с тези държави членки доказателства.
Становището на Генералния адвокат:
За целите на тази екстраполация, макар да не трябва да се взема предвид самата територия на държавите членки(23), наличието на общ пазар в Съюза не означава липса на национални или регионални пазари. Всъщност честа практика е икономическите оператори като Nestlé да обединяват някои национални пазари за целите на дистрибуцията на своите стоки или услуги, което се дължи на различни причини, например географска близост, наличие на исторически връзки или на общ език, обичаи или навици. В този смисъл с оглед на обстоятелствата и предвид разглежданите стоки доказателствата, представени за някои национални пазари, биха могли — въз основа на това, което Mondelez определя в съдебното заседание като „съпоставимост на пазарите“ — да са достатъчни, за да се обхванат други пазари, по отношение на които не са представени или не са представени достатъчни в количествено отношение доказателства. В частност за някои стоки или услуги, като се има предвид съпоставимостта на разглежданите пазари, би могло представените за испанския пазар доказателства да са достатъчни и за португалския пазар или представените за британския пазар доказателства да са достатъчни и за ирландския и пр.
Доказването, че чрез използване в целия Съюз е придобит отличителен характер, по достатъчен в количествено и географско отношение начин изисква за всяка стока или услуга да се отчита многообразието в рамките на Съюза. В този смисъл дадена марка не може да бъде марка на Европейския съюз с единен характер, ако съответните потребители в част от Съюза не я възприет като указание за търговски произход на обхванатите от нея стоки или услуги.
Във връзка с това следва да се уточни, че регионите или частите от Съюза, в които придобиването на отличителен характер трябва да се докаже, не са предварително определени, а при всяка заявка за регистрация трябва да се установяват за стоките и услугите, обхванати от разглежданата марка.
За разлика от твърденията на EUIPO това не означава, че е достатъчна липсата на доказателства само за Люксембург, за да се изключи придобиването на отличителен характер, като в същото време такива са били представени за останалите държави членки. Ако за стоките или услугите, обхванати от разглежданата марка, Люксембург е част от същия пазар като Белгия, Франция или Германия и ако са представени достатъчни доказателства за една от тези страни, заедно с която Люксембург е част от един и същ пазар, не би било необходимо да се представят конкретни доказателства за Люксембург. Според мен това е смисълът, който следва да се даде на член 7, параграфи 2 и 3 от Регламент № 207/2009, както и на точки 60—63 от решение от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307).
Макар че по принцип Общият съд е трябвало да разгледа този въпрос, в съдебното заседание Nestlé потвърждава, че не е представило доказателства по делото, установяващи, че що се отнася до обхванатия от спорната марка продукт, доказателствата, представени за датския, германския, испанския, френския, италианския, нидерландския, австрийския, финландския, шведския и британския пазар, са валидни и за белгийския, ирландския, гръцкия, люксембургския и португалския пазар или могат да послужат като основа, на която да се направи екстраполация относно придобиването на отличителен характер от спорната марка чрез използване в посочените страни. В този смисъл то не е доказало по отношение на съответния продукт съпоставимостта на белгийския, ирландския, гръцкия, люксембургския и португалския пазар с някои от останалите национални пазари, за които Nestlé е представило достатъчни доказателства.
В отсъствието на доказателства от такъв порядък Общият съд е можел единствено да отмени решението на втори апелативен състав на EUIPO, което е и направил.
С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отхвърли жалбите, подадени от Nestlé и EUIPO.
